Ale predsa len pár poznámok k povinnosti zamestnávateľa ju poskytnúť…
Od 1.1.2020 patrí v zmysle novely Zákonníka práce rozšírená dovolenka v rozsahu (najmenej) 5 týždňov aj zamestnancovi, ktorý sa trvale stará o dieťa, bez ohľadu na to, či už dovŕšil vek 33 rokov.
Na prvý pohľad je to bezpochyby úžasná správa pre všetkých rodičov, ktorí si predĺženú dovolenku jednoznačne zaslúžia. Doteraz takýto benefit už niektorí zamestnávatelia ponúkali dobrovoľne, od 1.1.2020 to už bude povinnosťou pre všetkých zamestnávateľov.
Takže ak ste zamestnanec, ďalej už ani nemusíte čítať 😊
Ak ste zamestnávateľ, poďme sa predsa pozrieť podrobnejšie kedy táto vaša povinnosť vlastne vzniká.
Podmienky na vznik nároku na (najmenej) päťtýždňovú dovolenku možno zhrnúť nasledovne:
- Nárok patrí zamestnancovi,
- Zamestnanec sa stará o dieťa,
- Starostlivosť je trvalá.
Poďme postupne:
Ad a) Kto je zamestnanec?
Odpoveď je v zásade jednoduchá, ale pre úplnosť, poďme na to slovami Zákonníka práce: Zamestnanec je fyzická osoba, ktorá v prvom rade v pracovnoprávnych vzťahoch vykonáva pre zamestnávateľa závislú prácu. Takže každý zamestnanec v pracovnom pomere podľa Zákonníka práce (odhliadneme teraz od obdobných pracovných vzťahov podľa osobitných predpisov).
Dohody o prácach vykonávaných mimo pracovného pomeru sú síce pracovnoprávnymi vzťahmi, ale výmera dovolenky (a pochopiteľne ani tá rozšírená) sa na tieto dohody z logiky veci (a v zmysle Zákonníka práce) pochopiteľne nevzťahuje.
Ad b) Kto je dieťa?
Na prvý pohľad je odpoveď veľmi jednoduchá. Dieťa je dieťa a každý dokáže na prvý pohľad rozoznať dieťa od dospelého a naopak. V tomto ohľade to už však z pohľadu Zákonníka práce nie je až také jednoznačné.
Po prvé, Zákonník práce nedefinuje kto je dieťa. Na mnohých miestach síce tento pojem používa, ale zvyčajne v slovných spojeniach „dieťa mladšie ako tri roky“, „dieťa mladšie ako 15 rokov“, „dieťa mladšie ako desať rokov, ktoré nemôže byť z vážnych dôvodov v starostlivosti detského výchovného zariadenia alebo školy, v ktorých starostlivosti dieťa inak je“, „narodenie dieťaťa zamestnancovi“ (v poslednom prípade je jasné, že sa tým myslí dieťa práve narodené a vtedy vzniká nárok na pracovné voľno), „dieťa zamestnanca navštevujúce základnú školu alebo niektorý z prvých štyroch ročníkov gymnázia s osemročným vzdelávacím programom“, a pod.
Zákonník práce ale taktiež používa pojem dieťa bez ohraničenia veku, napr.:, „pracovné voľno s náhradou mzdy (patrí) na dva dni pri úmrtí manžela alebo dieťaťa a na ďalší deň na účasť na pohrebe týchto osôb“, „pracovné voľno bez náhrady mzdy sa poskytne na účasť na svadbe dieťaťa a rodiča zamestnanca“, pracovné voľno sa poskytne na sprevádzanie „zdravotne postihnutého dieťaťa do zariadenia sociálnej starostlivosti alebo špeciálnej školy… len jednému z rodinných príslušníkov“, a pod.
Vo všeobecnosti, ak nie je „dieťa“ ohraničené vekom, ide aj o dospelé dieťa, inými slovami dospelý človek. Dospelý človek je plnoletý človek, teda ten, kto má viac ako 18 rokov. Plnoletosť sa u nás nadobúda aj uzavretím manželstva pred dosiahnutím 18. roku veku.
Nárok na pracovné voľno z dôvodu svadby dieťaťa vzniká už len preto, že ide o vaše dieťa, bez ohľadu na jeho vek. Bolo by nelogické, ak by ste mali nárok na pracovné voľno na svadbu svojho dieťaťa len vtedy, ak vstupuje do manželstva pred 18.rokom veku (ako často sa niečo také stáva, však?). To isté platí o úmrtí, ako aj sprevádzaní zdravotne postihnutého dieťaťa do zariadení.
Kto je teda dieťa? Keďže Zákonník práce nestanovuje žiadne vekové ohraničenie, zamestnanec by mal mať nárok na rozšírenú výmeru dovolenky, ak sa trvale stará o akékoľvek (jeho) dieťa, bez ohľadu na vek, plnoletosť, návštevu základnej či inej školy alebo zdravotný stav dieťaťa. Obmedzením z logiky veci môže byť moment, kedy už dieťa je schopné samo sa živiť (napr. táto hranica platí pri skúmaní trvania vyživovacej povinnosti).
Ak si zoberieme účel predmetnej úpravy, tak potom ak sa rodič stará o svoje plnoleté dieťa, ktoré ešte stále navštevuje strednú či vysokú školu, alebo je zdravotne postihnuté, mal by mať rovnako nárok na rozšírenú výmeru dovolenku, keďže takémuto dieťaťu sa stále poskytuje trvalá starostlivosť (dieťa nie je schopné samo sa živiť).
Národný inšpektorát práce má na to ale iný názor – podľa jeho stanoviska (zverejneného tu[1]) sa za dieťa pre tieto účely považuje osoba do dovŕšenia plnoletosti ,t.j. do dovŕšenia 18 rokov veku alebo uzavretím manželstva pred dovŕšením 18. roku veku. Nevieme, z čoho konkrétne Národný inšpektorát práce pri formulovaní tohto svojho záveru vychádza (ktorý navyše označuje ako rozširujúci výklad pojmu dieťa). Ak sa pozrieme na vyššie spomenuté ustanovenia Zákonníka práce, kde sa nerozlišuje vek ani plnoletosť dieťaťa, je zjavné, že by malo stačiť, ak ide o dieťa, o ktoré sa trvale stará zamestnanec (odpoveď na našu otázku nedáva ani dôvodová správa k tejto novele). Inšpirovať sa nemôžeme ani u českých susedov, ktorý takúto úpravu vo svojom Zákonníku práce nemajú.
Na prvý pohľad teda zamestnávateľ môže poskytnúť vyššiu výmeru dovolenky aj zamestnancovi, ktorý sa trvale stará o dieťa staršie ako 18 rokov, ktoré sa ešte sústavne pripravuje na povolanie (študuje na strednej alebo vysokej škole). Je ale povinný tak urobiť?
Zamyslime sa spoločne – vaše dieťa ostáva vašim dieťaťom aj po nadobudnutí plnoletosti, či študuje alebo nie. O trvalej starostlivosti však možno hovoriť len ak stále študuje (v dennej forme štúdia).
Čo nám však trochu spochybňuje tento koncept je, že rodičovstvo pri tejto trvalej starostlivosti nie je zjavne smerodajné, takže nárok by mal platiť aj pri starostlivosti o dieťa, ktoré je v starostlivosti nahrádzajúcej starostlivosť rodičov. Zákon o rodine však hovorí o zverení maloletého dieťaťa do osobnej starostlivosti po rozvode rodičov, teda o zverení plnoletého dieťaťa do starostlivosti sa nerozhoduje (pochopiteľne). Ak sa pozrieme na náhradnú starostlivosť podľa Zákona o rodine, do tejto formy starostlivosti nahrádzajúcej starostlivosť rodičov možno zveriť znovu len maloleté dieťa. Z týchto dvoch prípadov jednoznačne vyplýva, že by dovolenka mala patriť len v prípade starostlivosti o maloleté dieťa.
Takýto výklad by ale vo svojich dôsledkoch pozitívne diskriminoval rodičov, ktorí sa starajú o svoje študujúce dieťa aj po 18. roku života v neprospech tých, ktorí sa starali o dieťa zverené im do náhradnej starostlivosti kým bolo maloleté, aj keď (z rôznych, najmä emocionálnych dôvodov) táto starostlivosť pokračuje aj po dovŕšení plnoletosti, ak dieťa študuje a nie je schopné samo sa živiť.
Je tu ale jedno ALE: Zákonník práce nepracuje s pojmom oficiálneho zverenia maloletého dieťaťa do starostlivosti súdom. V podstate hovorí o trvalej starostlivosti ako o faktickom pojme voči akémukoľvek dieťaťu. Poďme sa preto pozrieť bližšie na túto podmienku.
Ad c) Čo je trvalá starostlivosť?
Tento pojem nemáme v právnom poriadku definovaný. Napriek tomu ho zákonodarca určil ako jednu z podmienok vzniku nároku na rozšírenú výmeru dovolenky. Trvalú starostlivosť možno z časového hľadiska podľa nášho názoru primárne vnímať cez výklad opaku – ako nie dočasnú, t.j. v zmysle návštevy u starých rodičov, umiestnenie dieťaťa do letného tábora na dva týždne, a pod. Malo by ísť o takú starostlivosť, kedy konkrétny zamestnanec zodpovedá za vykonávanie starostlivosti o dieťa, aj keď ho dočasne zverí inej osobe, predškolskému zariadeniu, a pod. Určite nebude pochýb o naplnení tejto podmienky v prípade rozhodnutia súdu o zverení dieťaťa do osobnej starostlivosti jednému z rodičov, prípadne o zverení do striedavej starostlivosti alebo starostlivosti nahrádzajúcej starostlivosť rodičov. Taktiež nie je dôvod pochybovať o trvalej starostlivosti v prípade rodičov, ktorí sa starajú o svoje dieťa v spoločnej domácnosti bez rozhodnutia súdu už len z toho dôvodu (ipso facto), že sú rodičia. Toto právo a povinnosť im náleží priamo zo zákona.
Podľa Zákona o rodine sa na výchove dieťaťa podieľa aj manžel, ktorý nie je rodičom dieťaťa, ak žije s rodičom dieťaťa v domácnosti. Teda nie druh, len manžel, avšak povinný je podieľať sa len na výchove dieťaťa, nie na jeho výžive (nedá sa od neho požadovať výživné na dieťa), aj keď v praxi sa samozrejme fakticky bude podieľať aj na jeho výžive prinášaním finančných prostriedkov do rodiny. Otázne preto je, že ak sa trvale stará o dieťa svojho manžela (podieľa sa na výchove zo zákona, na výžive dobrovoľne), resp. druh matky dieťaťa (dobrovoľne sa podieľa na výchove aj výžive), či je osobou oprávnenou na rozšírenú výmeru dovolenky. Znovu vychádzajme z textu zákona – Zákonník práce nevyžaduje formálne zverenie dieťaťa súdom, ani zákonnú povinnosť poskytovať mu starostlivosť, vyžaduje len faktickú trvalú starostlivosť o dieťa.
Ak má teda manžel / druh matky dieťaťa (prípadne opačne – manželka / družka otca dieťaťa) taktiež tento nárok, teoreticky to nevylučuje, aby mali nárok na rozšírenú dovolenku vo vzťahu k jednému dieťaťu tri osoby – matka a otec majúci dieťa v striedavej starostlivosti a manžel/druh jedného z rodičov, žijúci s dieťaťom v jednej domácnosti a starajúci sa o dieťa v čase, kedy ho má jeho manžel/druh v striedavej starostlivosti.
Podľa názoru Národného inšpektorátu práce „iba styk s dieťaťom (prípadne len platenie výživného) nepredstavuje trvalú starostlivosť o dieťa pre účely Zákonníka práce z hľadiska dovolenky.“
Tento výklad by vo svojom dôsledku mohol znamenať aj to, že manžel / druh matky dieťaťa, ktorý s dieťaťom žije v spoločnej domácnosti, je povinný podieľať sa na jeho výchove a zároveň dieťa (dobrovoľne) vyživuje, nárok na vyššiu výmeru dovolenky má, a otec, ktorý má upravený styk s dieťaťom a dieťa (povinne) vyživuje, nárok na takúto dovolenku nemá. To by sa týkalo aj otcov, u ktorých je výživné takej výšky, kedy nemôže byť pochýb, že pokrýva všetky potreby dieťaťa, a ešte prípadne z neho ostáva aj navyše (napríklad na tvorbu úspor dieťaťa). Nemôžeme však pochopiteľne diskriminovať tých rodičov, ktorých vyživovacia povinnosť nepokrýva všetky nároky dieťaťa (teda platia menšie alebo len minimálne výživné).
Zákonník práce žiadnym spôsobom nehovorí o tom, že len ten, u ktorého v domácnosti dieťa žije, má nárok na túto dovolenku. Ako sme povedali, manžel matky tvorí domácnosť, kde dieťa žije a napriek tomu nemá zákonnú povinnosť dieťa vyživovať. Znamená to naopak, že otec, ktorý nebol pozbavený rodičovských práv má tieto v plnom rozsahu (okrem výkonu osobnej starostlivosti v plnom rozsahu) a dieťa vyživuje, nárok na vyššiu výmeru dovolenky nemá? Čo zahŕňa starostlivosť? Trvalé zabezpečovanie potrieb dieťaťa, ktoré rozvedený otec trvalo zabezpečuje výživným, ako aj osobnou starostlivosťou v čase styku, prípadne aj mimo určeného styku, by malo prestavovať z logiky veci trvalú starostlivosť. Na vyživovacej povinnosti otca sa nič nemení ani po 18. roku života dieťaťa, ak nie je schopné samo sa o seba starať. A priori preto bez ďalšieho nemožno súhlasiť s názorom Národného inšpektorátu práce, najmä ak zoberieme do úvahy skutočnosť, že žiadny z rodičov nemá len právo styku bez vyživovacej povinnosti. Tá tu bude vždy. To však ale nič nemení na tom, že aj manžel / druhy matky sa o dieťa môže trvalo starať.
Taktiež možno polemizovať s názorom Národného inšpektorátu práce, podľa ktorého „V prípade § 103 ods. 2 Zákonníka práce ide primárne o dieťa rodiča alebo náhradného rodiča (podľa zákona o rodine) – t. j. o právny (rodinný) vzťah.“ Zákonník práce nehovorí o tom, že musí ísť primárne o právny (rodinný) vzťah. Právny (rodinný) vzťah k dieťaťu má predsa aj otec, ktorý má (podľa názoru Inšpektorátu práce „iba“) styk s dieťaťom a vyživovaciu povinnosť.
Ak vychádzame z dikcie zákona, mal by mať nárok na rozšírenú výmeru dovolenky každý kto sa fakticky stará o dieťa, teda mu zabezpečuje podmienky potrebné pre život, bez ohľadu na jeho rodinný vzťah k dieťaťu.
Je podmienka trvalej starostlivosti naplnená aj keď je dieťa dočasne zverené do niektorej z foriem náhradnej starostlivosti, po dobu, kým sa o dieťa nemôžu starať rodičia, napríklad niekoľko mesiacov? Ide o trvalú starostlivosť? Právne nie, fakticky áno. Osoba, ktorá sa o dieťa stará v rámci náhradnej starostlivosti mu predsa dennodenne zabezpečuje starostlivosť o všetky jeho potreby. Vyživovacia povinnosť však ostáva rodičom, majú preto nárok vyššiu dovolenku aj rodičia? A čo ak sa títo rodičia zároveň s dieťaťom stýkajú a riadne si plnia vyživovaciu povinnosť, aj keď je dieťa právne zverené do náhradnej starostlivosti inej osobe?
S tým nevyhnutne súvisí aj otázka, ako trvalú starostlivosť zamestnávateľovi preukazovať.
AKO ZISŤOVAŤ / PREUKAZOVAŤ TRVALÚ STAROSTLIVOSŤ O DIEŤA?
Toto môže byť veľmi citlivá otázka, a to najmä v prípadoch preukázania faktickej starostlivosti, na ktorú zamestnanec nemá súdne rozhodnutie, s ohľadom na základné právo na ochranu súkromného a rodinného života.
Ako najlogickejšie riešenie sa v zrejmých prípadoch javí predloženie rodného listu dieťaťa v prípade rodiča, prípadne rozhodnutie o zverení do osobnej / striedavej / náhradnej starostlivosti. Pomocnými (nie určujúcimi) ukazovateľmi môžu byť aj príspevky, ktoré zamestnanec poberá, daňový bonus, a pod. Potvrdenie o OČR a návštevách lekára s dieťaťom tiež dajú zamestnávateľovi najavo, že starostlivosť o dieťa ešte prebieha (aj keď k lekárovi môže ísť s dieťaťom samozrejme aj rodič, ktorý dieťa nemá zverené do osobnej starostlivosti).
V ostatných prípadoch, t.j. v prípadoch faktickej trvalej starostlivosti sa zamestnávateľ môže (aj nemusí) spoľahnúť na čestné vyhlásenie zamestnanca.
Môže však zamestnávateľ v internom predpise upraviť, čo on považuje za trvalú starostlivosť (napr. 300 dní osobnej starostlivosti z 365 dní v roku?) a určiť podmienky, po ktorých preukázaní ju bude akceptovať? Môže požadovať faktúru na platbu v materskej škôlke? Môže požadovať výpis z bankového účtu zamestnanca potvrdzujúci platbu výživného? Môže povedať (v zmysle názoru Národného inšpektorátu práce), že pravidelné mesačné výživné nepovažuje za trvalú starostlivosť o dieťa? Môže povedať, že mesačné výživné v sume nižšej ako 1000 Eur nepovažuje za starostlivosť o dieťa? Môže povedať, že manžel matky dieťaťa, žijúci s dieťaťom v spoločnej domácnosti a fakticky sa starajúci trvale o všetky potreby dieťaťa vrátane finančných, sa o dieťa trvale nestará, lebo podľa zákona sa má „len“ podieľať na jeho výchove?
Nejednoznačnosť výkladu tohto ustanovenia zbytočne otvára priestor pre sťažnosti, žaloby zamestnancov, vrátane antidiskriminačných žalôb, prípadné uloženie pokuty a následnej obrany zamestnávateľa proti jej uloženiu.
AKÉ SANKCIE ZAMESTNÁVATEĽOVI HROZIA?
Poslednou poznámkou k tejto pomerne nejednoznačnej úprave je možnosť uloženia pokuty zamestnávateľovi až do výšky 100 000 EUR (nehovoriac o žalobách zamestnancov). Je však možné pri toľkých pochybnostiach a rôznych možných výkladov udeliť zamestnávateľovi pokutu za porušenie zákonnej povinnosti?
Vo všeobecnosti platí, že ukladaná povinnosť musí byť jasná a určitá, aby jej adresát v ktoromkoľvek okamihu vedel „čo má“ a „a čo nemá“ robiť a kedy. Pokiaľ však určitá právna norma umožňuje rôzny výklad, z ktorých jeden je v prospech a druhý v neprospech adresáta, mal by sa v zmysle zásad právnej istoty aplikovať ten výklad, ktorý je na prospech adresáta povinnosti. Inými slovami, adresát normy nemôže byť sankcionovaný za svoj iný právny názor, ak právna norma takýto rozličný výklad pripúšťa. Nejednoznačnosť právnej normy totiž nemôže ísť na ťarchu jej adresáta, len na ťarchu jej tvorcu.
Tieto pravidlá vychádzajú najmä z jedného zo základných ústavných princípov, v zmysle ktorého „každý môže konať, čo nie je zákonom zakázané, a nikoho nemožno nútiť, aby konal niečo, čo zákon neukladá“ (čl. 2 ods. 3 Ústavy Slovenskej republiky).
Dovolíme si tvrdiť, že pokiaľ nedôjde k novelizácii k predmetného ustanovenia, existujú právne argumenty na to, aby zamestnávateľovi nemohla byť uložená pokuta pre jeho (prípadný odlišný) právny výklad podmienok vzniku predmetnej právnej povinnosti. Na tom nič nemení ani stanovisko Národného inšpektorátu práce, ktoré je usmernením, nie však záväzným právnym výkladom. Ten v konečnom dôsledku prináleží až súdu v konkrétnej veci, pred ktorým máte možnosť predostrieť svoj výklad a argumenty.
Na záver…
Úlohou advokáta je okrem iného klásť si otázky, spochybňovať zaužívané mantry a hľadať také možnosti a na takých miestach, kde by ich nikto nehľadal. A to všetko s cieľom nájsť pre klienta to najvhodnejšie riešenie.
Preto sa vždy vopred poraďte s advokátom, aby ste riziko negatívnych dôsledkov minimalizovali čo najviac a zároveň maximalizovali možnosti, ktoré vám právo ponúka.
Pozn.: Obsah tohto článku nepredstavuje poskytovanie právnych služieb podľa zákona o advokácii a má len informatívny charakter.
Simona Uhrinová, advokátka
Balance Counsels, s.r.o.
advokátska kancelária
[1] https://www.ip.gov.sk/zvysena-vymera-dovolenky-zamestnanca-ktory-sa-trvale-stara-o-dieta/.